• 6 kwietnia 2018 roku została opublikowana ustawa o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw, implementująca dyrektywę MIFID 2
• MIFID 2 dotyczy nie tylko instytucji finansowych, ale , jak wskazuje Rafał Hajduk, także firm energetycznych i przemysłowych, zawierających wiele kontraktów będących instrumentami finansowymi w rozumieniu  MIFID 2
• Potencjalnie każda firma, która na własne potrzeby na przykład nabywa uprawnienia do emisji CO2 mogłaby być w związku z MIFID 2 objęta koniecznością przekształcenia w dom maklerski; aby tego uniknąć, wskazuje Rafał Hajduk, firma musi skorzystać z tzw. wyłączeń
• Rafał Hajduk wskazuje, że transakcje terminowe z fizyczną dostawą, dotyczące energii elektrycznej i gazu ziemnego z dostawą na terenie UE, jeżeli będą zawierane w systemie obrotu typu OTF to nie będą instrumentami finansowymi; w związku z tym wiele platform przekształci się w OTF

 
Nawet nie będąc domem maklerskim trzeba będzie przestrzegać na przykład przepisów o tzw. limitach pozycji dla towarowych instrumentów pochodnych czy przepisów rozporządzenia MAR , które dotyczy większości instrumentów finansowych, przy czym zawiera szereg przepisów dedykowanych podmiotom zawierającym transakcje na uprawnieniach do emisji CO2- mówi Rafał Hajduk, Partner, kancelaria Domański Zakrzewski Palinka

 

6 kwietnia 2018 roku, została opublikowana nowelizacja ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Kiedy wejdą w życie te nowe przepisy?

 

Nowelizacja przewiduje krótkie, 14 dniowe vacatio legis, a więc ustawa wejdzie w życie dwa tygodnie po dacie jej publikacji.

 

Jakie znaczenie ma ten akt prawny dla firm energetycznych i przemysłowych?

 

Nowelizacja ustawy o obrocie instrumentami finansowymi ma przede wszystkim na celu implementację dyrektywy MIFID 2, zastępującej pierwszą dyrektywę MIFID - Markets in financial instruments directive, dyrektywę w sprawie rynków instrumentów finansowych. Jak sama nazwa wskazuje, jest to regulacja, która dotyczy przede wszystkim instytucji finansowych, ale także inni uczestnicy obrotu gospodarczego zawierają kontrakty, które w rozumieniu przepisów MIFID 2 stanowią instrumenty finansowe, w związku z czym także podlegają przepisom o obrocie instrumentami finansowymi. Do tej grupy podmiotów należą też firmy energetyczne i przemysłowe, które zawierają wiele kontraktów będących instrumentami finansowymi zgodnie z MIFID 2.

 

Jakie konkretnie kontrakty realizowane przez firmy energetyczne i przemysłowe są instrumentami finansowymi w rozumieniu MIFID 2?

 

W reżimie MIFID 2 instrumentami finansowymi są na przykład kontrakty dotyczące stóp procentowych i walut, ale co dla firm energetycznych i przemysłowych jeszcze istotniejsze, instrumentami finansowymi są również pewne rodzaje kontraktów dotyczących towarów lub quasi towarów, a więc np. energii elektrycznej, gazu ziemnego, węgla, metali, ropy naftowej, produktów ropopochodnych, praw majątkowych ze świadectw pochodzenia, uprawnień do emisji gazów cieplarnianych, mocy przesyłowych, pojemności magazynowych.

 

Instrumentami finansowymi nie będą transakcje dotyczące towarów zwierane na rynku kasowym (spot) – w dużym uproszczeniu można powiedzieć, że rynek spot to rynek z horyzontem dostawy 2 dni, z tym, że dla poszczególnych towarów horyzont ten może być dłuższy. Natomiast w przypadku wszelkich transakcji na rynku terminowym, za każdym razem trzeba ocenić, czy dana transakcja spełnia warunki uznania jej za instrument finansowy. Ponadto, pod MIFID 2 wszystkie kontrakty dotyczące uprawnień do emisji CO2, bez żadnych wyjątków, są zawsze instrumentem finansowym.

 

Od czego zależy czy transakcja dotycząca towaru na rynku terminowym jest instrumentem finansowym?

 

Przede wszystkim instrumentem finansowym będzie transakcja terminowa rozliczana finansowo, czyli polegająca na zapłacie różnicy między ceną w kontrakcie a określoną ceną referencyjną, bez obowiązku fizycznej dostawy danego towaru. Instrumentami finansowymi będą co do zasady wszelkie transakcje zawierane na giełdach lub platformach mających status tzw. systemów obrotu, nawet jeżeli są to kontrakty z fizyczną dostawą towaru. Wreszcie, instrumentem finansowym może być nawet kontrakt z fizyczną dostawą towaru zawierany bilateralnie, poza systemem obrotu, na tzw. rynku OTC, w uproszczeniu pozagiełdowym, jeżeli jego warunki powielają warunki kontraktu, którym się obraca w systemie obrotu i który w tym systemie jest instrumentem finansowym.

 

Z dotychczasowej dyskusji o MIFID 2 wynikało, że kontrakty terminowe dotyczące energii elektrycznej i gazu ziemnego nie zawsze będą instrumentami finansowymi. Na czym, tak to powiedzmy, polega ta ulgowa taryfa?

 

To prawda, transakcje terminowe z fizyczną dostawą, dotyczące energii elektrycznej i gazu ziemnego z dostawą na terenie UE, jeżeli są zawierane w systemie obrotu typu OTF (Organised Trading Facility –OTF), nie będą instrumentami finansowymi. Wiele platform obrotu organizujących handel towarowymi kontraktami terminowymi z fizyczną dostawą, jak na przykład Rynek Towarowy Terminowy (RTT) prowadzony przez TGE, przekształci się w OTF. Dzięki temu transakcje na TGE, na rynku RTT przekształconym w OTF, dotyczące energii elektrycznej i gazu nie będą instrumentami finansowymi. Co więcej, także transakcje na rynku OTC, powielające warunki transakcji na OTF nie będą instrumentami finansowymi.

 

Należy jednak pamiętać, że wyjątek ten dotyczy tylko i wyłącznie energii elektrycznej i gazu ziemnego. Transakcje na OTF dotyczące innych aktywów bazowych z tego wyjątku nie korzystają i będą instrumentem finansowym. W przypadku platformy OTF prowadzonej przez TGE będzie to dotyczyć w szczególności kontraktów terminowych na prawa majątkowe ze świadectw pochodzenia, czyli kontrakty terminowe na tzw. zielone certyfikaty będą instrumentami finansowymi.

 

Czy MIFID 2 w związku z tym, że zwiększa zakres kontraktów, które są instrumentami finansowymi wymusza na firmach przemysłowych i energetycznych zmiany organizacji obrotu tymi instrumentami ?

 

Co do zasady każda firma, która w sposób zawodowy prowadzi działalność dotyczącą instrumentów finansowych, także wtedy, gdy działalność ta nie polega na pośredniczeniu w zawieraniu transakcji przez inne podmioty ani na doradztwie inwestycyjnym na rzecz innych podmiotów, ale po prostu na zawieraniu na własny rachunek transakcji, które są instrumentami finansowymi, powinna posiadać zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) na prowadzenie działalności maklerskiej, czyli być licencjonowanym domem maklerskim.

 

Potencjalnie takim obowiązkiem mogłaby być objęta każda firma, która na własne potrzeby nabywa uprawnienia do emisji CO2 albo zawiera transakcje terminowe w celu zabezpieczenia ceny określonych towarów. Aby uniknąć konieczności przekształcenia w dom maklerski, firma musi skorzystać z jednego z tzw. wyłączeń, spełnić przesłanki jego stosowania.

 

W większości przypadków podmioty, które zawierają będące instrumentami finansowymi transakcje terminowe na towary lub transakcje na uprawnieniach do emisji CO2 będą się kwalifikowały jedynie do stosowania wyłączenia dla tzw. działalności dodatkowej. Oznacza to, że firmy te, , aby móc dalej prowadzić tę działalność w niezmieniony sposób, będą musiały najdalej do 30 kwietnia br. złożyć w Komisji Nadzoru Finansowego (KNF) zawiadomienie o tym, że zamierzają korzystać z wyłączenia dla tzw. działalności dodatkowej. Będą więc musiały działać bardzo szybko.

 

Inne wyłączenia niż dla działalności dodatkowej nie wystarczą do tego, żeby prowadzić obrót instrumentami finansowymi bez konieczności przekształcenia w dom maklerski?

 

Zakres wyłączeń innych niż wyłączenie dla działalności dodatkowej może być niewystarczający dla działalności prowadzonej przez dany podmiot. Na przykład MIFID 2 przewiduje wyłączenie dedykowane operatorom instalacji objętych systemem EU ETS, ale wyłączenie to można stosować jedynie do transakcji spot na CO2, ale już nie do transakcji terminowych na CO2. Jeżeli więc operator takiej instalacji zamierza zawierać transakcje terminowe na CO2 to musi skorzystać z wyłączenia dla działalności dodatkowej.

 

Trzeba też zaznaczyć, że skorzystanie z wyłączenia nie oznacza całkowitej ucieczki przed podleganiem przepisom o instrumentach finansowych. Nawet nie będąc domem maklerskim trzeba będzie przestrzegać na przykład przepisów o tzw. limitach pozycji dla towarowych instrumentów pochodnych czy przepisów rozporządzenia MAR (rozporządzenia o zapobieganiu nadużyciom na rynku instrumentów finansowych), które dotyczy większości instrumentów finansowych, przy czym zawiera szereg przepisów dedykowanych podmiotom zawierającym transakcje na uprawnieniach do emisji CO2.

 

źródło: wnp.pl